İSTANBUL SÖZLEŞMESİ ÜZERİNE SÖYLEŞİ

Soru: Sayın Karagülle, İstanbul Barosu’nun  Ekim ayında yapılacak Genel Kurulu’nda Başkan Adayı olduğunuzu açıkladınız. Ancak sohbetimizin konusunu baro oluşturmayacak. İstanbul Barosu ile Türkiye Barolar Birliği Staj Eğim Merkezleri’nde İdare Hukuku eğitimleri vermiş olduğunuzu görüyoruz. Buradan hareketle, sizinle Danıştay’da görülmekte olan İstanbul Sözleşmesi davası üzerine konuşmak istedik. Dava reddedildi, bundan sonra ne olacak, ne olmalı?

Cevap: Öncelikle şunu belirteyim. Kamuoyuna açıklanan ve Danıştay 10. Dairesi 2021/1493 esas sayı ile görülen ve reddedilen dava, “İstanbul Sözleşmesi’nin Türkiye Cumhuriyeti bakımından feshedilmesine ilişkin” karar aleyhine açılan elliyi aşkın davadan sadece birisi. Danıştay ilk kararını, 28 Nisan günü duruşmasını yaptığı dosyalardan biri olan Ankara Barosu tarafından açılan davada vermiş. 7, 14 ve 13 Haziran tarihlerinde diğer dosyaların duruşmaları yapıldı. Bu karar dışında henüz kamuoyuna yansıyan karar yok.

S: Bu sözünüzden, diğer dosyalarda farklı kararlar çıkabileceği anlamını mı çıkaralım?

C: Bu teorik olarak olanaklı diyerek başlayacağım, sonra, “ama” bağlacı ile devam edeceğim. Şöyle ki; biliyorsunuz, 28 Nisan günlü karar 3’e 2 oy çokluğu ile verilmiş bir karar. Kararda değişiklik için akla gelebilecek en basit olasılık, sonraki tarihli bir duruşmaya ve karara burada ret yönünde oy kullanan bir hakimin katılamaması, yerine katılan hakimin de davanın kabulü yönünde oy kullanması. Bu durumda denge kabul yönünde değişir.

Küçük bir olasılık da, daha önce ret oyu veren bir veya bir kaç üyenin sonraki duruşmalarda ikna olup, görüşünü değiştirmesi. Bu durumda da sonuç lehe değişir. Devamla, ama bağlacı sonrasına gelirsek, özellikle hele ki bu kadar kısa sürede düşüncelerini yeniden sorgulama, görüş değiştirme bizim yargı mekanizmasında sık karşılaştığımız bir durum değil, bu nedenle çok büyük olasılıkla sonraki kararlar da aynı yönde olmuştur.

S: Sonraki aşama ne olacak? Ve ne tür bir sonuç bekleyebiliriz, karar değişir mi?

C: Danıştay’ın bir dava dairesi tarafından verilen bu kararın denetleneceği kanun yolu temyiz olacak. Temyiz incelemesini Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulugerçekleştirecek. “Ne tür bir sonuç bekleyebiliriz?” sorusunun cevabını izniniz olursa beklemeliyiz veya bekliyoruz yüklemiyle vermek isterim. İptal kararı verilmesini beklemeliyiz.

S: O zaman tekrar değerlendirmiş olalım, neden iptal kararı verilmeli?

C: Verilecek bir iptal kararının gerekçesini oldukça uzun tartışabiliriz, ki açılan davalarda davacı olan kurumlar, kişiler ve vekilleri bunu gerçekleştirdi. Açılan davalarda, “anayasaya aykırılık ve cumhurbaşkanının bu kararı verip veremeyeceği” meslektaşlarım tarafından ayrıntısıyla tartışıldı. Danıştay Kararı da bu hukuki sorun üzerinden oluşturulmuş. Belli ki, temyiz aşamasına da baskın olarak bu sorun taşınacak. Bununla birlikte; ben, yargılama sürecinde fazla gündeme gelmeyen, Danıştay 10. Dairesi Kararı’nda ve hatta karşı oylarda hiç tartışılmamış bir hususa kısaca değinmek isterim.

S: Nedir o unsur?

C: İstanbul Sözleşmesi’nin Türkiye Cumhuriyeti bakımından feshedilmesine ilişkin karar, idari bir işlem. Bu nedenledir ki, idari yargıda ve görevli olan Danıştay dairesinde yargısal denetimden geçiyor.

İdari işlemler beş unsurdan oluşur. Yargısal denetim de, bu unsurların her birinin hukuka ve kanuna uygunlukları açısından gerçekleştirilir. Denetimi en kolay unsurlar yetki ve şekil unsurlarıdır, İstanbul Sözleşmesi’nin geri alınması işlemi bugüne kadar yoğunlukla bu unsurlar yönünden tartışıldı demiştim.

Benim özellikle üstünde durduğum “neden” unsuru.

İdari işlem, o işlemin yapılmasını gerektiren nesnel bir nedene dayanmalıdır. Bu, hukuki bir neden olabileceği gibi maddi bir durum, olgu da olabilir. Nesnel nedenin niteliğine göre, neden ortaya çıktığında idare bir işlem yapmak ve o işlemi belirli içerikte yapmak zorunda ise buna bağlı yetki diyoruz.

Örneğin, üniversitedeki tüm derslerini ve sınavlarını başarı ile tamamlamış öğrenciye diploma verilmesi zorunludur, idarenin burada takdir yetkisi yoktur.

Nesnel neden ortaya çıksa da, idarenin işlemi yapıp yapmamak veya seçenekler arasında birini tercih etmek konusunda seçimlik hakkı varsa buna da takdir hakkı diyoruz. Örneğin; yönetici atanma koşullarını sağlayan bir kişinin yönetici olarak atanıp atanmaması takdir yetkisi içerisinde değerlendirilebilir. Ancak unutulmamalıdır ki, idare takdir yetkisini kullanırken de hukuk kuralları çerçevesinde kalmak zorundadır.

Sonuç olarak, idare gerek bağlı yetkisini gerekse takdir yetkisini kullanacak olsun, mutlaka ama mutlaka nesnel bir nedenin varlığı ve işlemin bu nedene dayanması zorunludur.

İstanbul Sözleşmesi’nden çekilme işlemine baktığımızda ise, 3718 s. Cumhurbaşkanı Kararı’nda sadece “Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nin Türkiye Cumhuriyeti Bakımından Feshedilmesine” ibaresinin yer aldığı, bu işlemin nesnel veya öznel bir nedeninden bahsedilmediği görülmektedir. İşte bu temel eksiklik, idari işlemi neden unsuru yönünden başlı başına sakat kılmaya yetmektedir.

Cumhurbaşkanı Kararı, resmi gazetede yayımlandığında bu şekilde bir neden unsuru içermiyordu. Ancak; kamuoyundan gelen ilk tepkiler akabinde, kararın ertesi günü 21 Mart 2021 tarihinde İletişim Başkanlığı bir açıklama yaparak tek cümlelik neden ileri sürdü: İstanbul Sözleşmesi, Türkiye’nin toplumsal ve ailevi değerleriyle bağdaşmayan eşcinselliği normalleştirmeye çalışan bir kesim tarafından manipüle edilmiştir.

Nedenin idari işlem içeriğinde olmaması, sonradan açıklanması bir yana nedenin bizzat İstanbul Sözleşmesi’ne ilişkin de olmadığı “bir kesim tarafından manipüle edilmesi” olduğu görülmekte. Birincisi bu durumun yani manipülasyonun nesnel olarak gerçekleştiğinin ortaya konulması zorunludur. Kim manipüle etmiştir? Eşcinselliği normalleştirmeye çalışmak ne demektir? Sözleşme nasıl manipüle edilmiştir? Bu manipülasyonların sonucu nedir, sözleşmenin yürürlükte kaldığı 7 yıl boyunca bu manipülasyonun kamu üzerinde nasıl bir etkisi olmuştur? Somut delilleri nedir? Manipülasyonu önlemek varken neden sözleşmeden çekilmek tercih edilmiştir? Tüm bu sorulara yanıt verilmelidir. Bu yanıtın bugün verilmesi de işlemi sakatlıktan kurtarmaz, işlem tarihi itibariyle ve işlem içeriğinde bu soruların yanıtları yer almalıydı.

Elimizdeki tek açıklama metninin içermediği bu hususlar, aradan geçen iki yılı aşkın sürede de kamuoyu ile paylaşılmamıştır.

Manipülasyon iddiası somutlaştırılmadığı gibi, manipülasyon gerekçesiyle sözleşmenin feshi, “bıçakların, bir kesim tarafından suç işlemekte kullanıldığı anlaşıldığı için ülkede meyve bıçağı dahil tüm bıçakların yasaklanması ile aynı mantıktır.” Varsayalım “eşcinselliğin normalleşmesi” gibi bir korkunuz, çekinceniz var, o durumda da devletin görevi varlığını iddia ettiği manipülasyonu önlemektir.

İdari işlemin unsurlarından birisi de amaç unsurudur. Bu çekilmenin amacı da açıklanmadığı gibi, idare hukukun genel amacı kabul edilen kamu yararı da belirsizdir. Sözleşmeden çıkarak hangi somut kamu yararı korunmuştur, yani amaç unsuru bu işlemin neresindedir.

Danıştay 10. Dairesi’nin, yargısal denetim için önüne gelmiş  işlemin tüm unsurlarını, neden unsurunu da re’sen incelemesi gerekirdi. Danıştay 10.Dairesi ise, sanki idare yani cumhurbaşkanı “iç hukuk düzenlemelerimizi yaptık, sözleşmeye gerek kalmadı” şeklinde bir neden unsuru belirtmiş gibi, kararında bunları tartışarak eksikliğin üstünü örtmüştür. Oysa, kararda sayılan iç hukuk düzenlemeleri idari işlemin neden unsuru olarak belirtilmediği gibi, iç hukukta sözleşmeye uygun bir takım iyileştirmeler yapılmış olması da sözleşmeden çıkılmasına neden olarak kullanılamaz. Sözleşmenin tamamı aynen iç hukuk normu haline getirilmiş olsaydı dahi, uluslararası niteliği dikkate alınarak sözleşme korunmalıdır. Kaldı ki; sözleşmenin teminat altına aldığı ama iç hukukta karşılığı olmayan düzenlemeler vardır. Sözleşmenin teminat altına aldığı hakların tamamının iç hukuka yansıtıldığını iddia etmek olanaklı değildir.

Özetle; Danıştay 10. Dairesi tarafından karar altına alındığı yönde, bu işlemin Cumhurbaşkanı tarafından ve bu şekilde yapılabileceğini kabul ettiğimiz zaman dahi, işlemin neden unsuru açısından sakatlığı ortadan kalkmıyor. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu, bugüne kadar fazlaca gündeme gelmeyen neden ve amaç unsurlarını da detaylıca değerlendirmeli ve işlemi iptal etmelidir.