BİREYSEL BAŞVURU YOLUNDA “DENEME SÜRÜMÜNE” DEVAM MI?
Bireysel Başvuru Yolu için 10 yılı bulan bir pratiği geride bıraktık1. Baştan itibaren yeni başvuru yolunun Hak ve özgürlüklerin Korunması ve İnsan hakları Avrupa Mahkemesine yapılacak başvuruların önlenmesi amacına hizmet ettiği sıklıkla ifade edilmekteydi2. Anayasanın 2 maddesine ( Md. 148 ve 149 ) eklemeler yapılarak ” amaca uygun ” yolculuğa çıkılmış oldu.
Ancak ortada yeni bir şeyler vardı. Anayasa Mahkemesi (AYM ) 1961 yılından başlayarak 2010 Anayasa değişikliğine kadar ” denetim yapma ” üzerine kurulu görev üstlenirken, bireysel başvuru yolu ile birlikte ” anayasa normlarını doğrudan somut olaylara uygulama ” gibi bir fonksiyon elde etti. Bunun sonucu olarak AYM ” Bireysel başvuru incelemelerinde ölçü norm Anayasa’dır3. ” demekte gecikmedi.
Anayasanın doğrudan uyuşmazlıklara uygulanabilmesi şimdiye dek işler olan sisteme oldukça yabancı bir durumdu. Çünkü baskın anayasa hukuku öğretisine ve AYM’ ye göre ” anayasal hükümler, doğası gereği genel ve soyut hükümler olup kanunlar aracılığı ile somutlaştırılmaları gerekmektedir,….anayasalar genel ve soyut düzenlemeler içeren metinlerdir4.” Kısacası bir anda parlamento yasa yapar, yürütme ( bu arada idare ) ve yargı da uygular alışkanlığı ile tarif edebileceğimiz sisteme, birer cümlelik anayasa normlarının somutlaşarak uyuşmazlıkların çözümüne esas alınması gibi bir durumla karşı karşıya kaldık. Norm denetimiyle yetkilendirilmiş mahkemenin bireysel başvuru yolu ile anayasaya dayanarak kurallar ihdas ettiğine de tanıklık ettik.
Özetler isek; bireysel başvuru yolu birlikte hukukun anayasallaşması yolculuğunda ileri bir seviyeye adım attık, ancak anayasanın somut olaylara ilk elden nasıl uygulanabileceği konusunda yeterli bir tartışma ve hukuki alt yapıya sahip değildik. Anayasanın hali hazırdaki yasama, yürütme ve yargı ilişkilerini düzenleme biçimi, kuvvetler ayrılığı prensibi, norm somutlaşması ve uyuşmazlıkla ilk elden muhatap olan yargıcın anayasayı uygulamak konusunda konumu ele alınmadan işleyen pratik, başvuru yolunu ” deneme sürümü ” olmaktan kurtaramayacak gibi görünmektedir.
Sistemin aksayan yanlarını İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Modelini örnek göstererek aşmaya çalıştık. Oysa Her iki Mahkeme insan haklarını koruma, geliştirme yönlü bir amaç edinmiş olsalar dahi İHAM sistematiği taraf devletlerin uluslararası taahhüt bildirimleri üzerine oturmaktadır. Tüm çözümlemeler, karar süreçleri, uygulama ve yaptırım biçimleri, olay ve olguları anlama ve değerlendirme şekli devletler hukuku ilkeleri gözetilerek yapılmaktadır. Sözleşmenin bağlayıcılığı ve hükümleri başta 1961 tarihli Diplomatik İlişkiler Hakkında Viyana Antlaşması olmak üzere diğer uluslararası mevzuat ve teamüller üzerinden ele alınmaktadır.
AYM açısından ise fonksiyonlarının tanımlandığı bir anayasa bulunmaktadır. Bu
bakımdan statüsü ulusal düzeyde belirlenmiştir. Görev ve yetkilerinin neler olduğu ve nasıl
kullanılacağı, diğer erklerle etkileşim biçimi, iş bölümü ve denge kuralları, bunun sınırları ile
araçları Anayasada gösterilmektedir. Ölçü olarak kabul ettiği metin Sözleşme değil Anayasadır. Yüksek mahkeme karar alma ve uygulatma konusunda anayasaya tabidir. Sözleşme hükümlerinin ulusal hukuk için niteliği ve bağlayıcılığını Anayasa sağlamaktadır. Bu bakımdan Anayasanın 90. maddesi uluslararası antlaşmaların konumunu, hiyerarşideki yerini belirlemiş durumdadır.
Nereden bakar isek bakalım, ortaya çıkan yeni etkileşim biçimleri ve göz ardı edilenlerin ürettiği çözümsüzlük önümüzde durmaktadır. Aşağıda bu eksen üzerinde bir dizi tartışma ve soruya amatörce de olsa değinmek istedik.
A- BİREYSEL BAŞVURU YOLU NEDİR?
Yeni başvuru yolu ile hak ve özgürlüklerin korunması hedeflenmiş olmakla birlikte
kullanılan yöntem anayasanın somutlaştırılması, hakların içerik ve kapsamlarının bu temel
yasaya göre tanımlanması, açıklanması ile anayasal alt normların üretilmesi ve
uyuşmazlıklara uygulanması şeklindedir.
Yargıç yasanın değil öncelikle anayasanın uygulayıcısı konumuna gelmektedir. Yargı yolu ile anayasal somutlaşma, geçmişten farklı olarak parlamento iradesini hissedilir derecede öncelikli olmaktan çıkarmakta, yerine anayasayı koymaktadır.
Hak ve özgürlükler üzerinden anayasa somut olaylara taşınmaktadır. Bu yolla yüksek mahkeme uyuşmazlığa anayasal çözüm bulmakta, yargıca rol model olarak “anayasayı açıklıyorum bundan sonra ilk elden benim gibi davran” demektedir. Anayasal denetim ve uygulama, Anayasa Mahkemesinin tekelinden çıkmakta, yereldeki yargıcın önüne taşınmaktadır. Şikayet edilen kamu gücü işlemi anayasa üzerinden muhakemeye tabi tutulmakta, ihlal tespitiyle birlikte anayasaya aykırı sonuçların ortadan kaldırılması için yeniden yargılama dahil yapılması gerekenlere hükmedilmektedir.
Başvuru sonucu verilen kararın sadece o uyuşmazlıkla sınırlı etkilerinin yanında
(sübjektif etki), anayasayı yorumlama, hakka yönelik müdahale sınırlarını belirleme, genel ve
özel çerçeve oluşturma gibi etkileri de (objektif etki) bulunmaktadır. Bu haliyle anayasa
şikayeti, anayasanın özgürlüklere ilişkin hükümlerini sadece norm denetiminin bir ölçüsü
olmaktan çıkarmakta, onu daha ileri bir seviyeye taşıyarak, yaşamın içine katmaktadır.
O halde şimdiye kadar kural koyma konusunda parlamentonun belirleyici olduğu bir sistemde, Anayasa somut olaylara nasıl uygulanacaktır? Yargıç yasanın “basit sözcüsü olma” rolünden sıyrılıp anayasanın uygulayıcısı haline gelebilecek midir ? Anayasanın yeni rolüyle hukukun içine taşınması açısından hangi aşamadayız?
B- BİREYSEL BAŞVURU KARARLARININ ANAYASAL AÇMAZLARI:
İşbu açmazlara ve somut örneklerine değinmeden önce, aklımıza ilk gelen üç anayasal ilkeyi ard arda sıralamak gerekmektedir;
Madde 153/2 ; Anayasa Mahkemesi bir kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemez,
Madde 6/3: ikinci cümle; Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz.
Madde 7 : Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.
Uygulamada bireysel başvuru kararlarına baktığımızda , parlamento iradesine müdahale olarak değerlendirilebilecek, yasa adı altındaki buyruğu başkalaştıran, kapsamını genişleten hatta daha da ileriye giderek yürürlükte olan yasayı askıya alma sonucunu doğuran kararlar tesis ettiğini görmekteyiz. Dahası yüksek mahkeme, anayasayı referans göstererek parlamentoya ilgili yasaları çıkarması veya değiştirmesi için bildirimde dahi bulunabilmektedir. Anayasanın yüksek mahkeme aracılığıyla ulaştığı bu uygulanma düzeyi, yukarıdaki anayasal normlar karşısında uyumlu bir tabloyu karşımıza çıkarmamaktadır.
Somut olaylar üzerinden örnekler isek ;
AYM tarafından karara bağlanan B.K5 başvurusunda, başvurucu kadın, başarısız bir estetik ameliyatı nedeniyle operasyonu gerçekleştiren doktorlar hakkında maddi ve manevi tazminat istemli dava açmıştır. Yargılama sırasında dosyaya sunduğu ve bedeninin üst bölümünü gösteren fotoğraflar için Hukuk Muhakemeleri Kanununun (HMK) 28. maddesinin üçüncü fıkrasına dayanarak tedbir niteliğinde gizliliğinin sağlanması talebinde bulunmuştur. İlk derece mahkemesi “gizlilik talebi ile ilgili karar verilmesine yer olmadığına” karar vermiş, talebin niçin kabul edilmediğine ilişkin gerekçe sunmamıştır. Yasa yargıçtan gizlilik talebiyle ilgili gerekçesini esas kararla birlikte açıklamasını istemektedir.
HMK md 28/3; “Tarafların gizlilik talebi ön sorunlar hakkındaki hükümler
çerçevesinde gizli duruşmada incelenir ve karara bağlanır. Hâkim, bu kararının
gerekçelerini, esas hakkındaki kararı ile birlikte açıklar.”
AYM, istemin karara bağlanması sırasında gerekçe sunulmamış olmasını özel hayata
saygı hakkının ihlali olarak değerlendirirken HMK md 28’i Anayasa bağlamında ele almıştır:
“Anayasa’nın üstünlüğü ve bağlayıcılığı dikkate alınarak 6100 sayılı Kanun’un 28.
maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan, tarafların gizlilik talebi hakkındaki kararın
gerekçelerinin esas hakkındaki karar ile birlikte açıklanacağı düzenlemesinin bu
konudaki ara kararların tamamen gerekçesiz olacağı şeklinde yorumlanması kabul
edilemez. İlk derece mahkemesinin gizlilik talepleri hakkındaki ara kararını gizliliğin
amacını yok edecek açıklamalardan kaçınarak ama mutlaka gerekçeli olarak vermesi
gereklidir6 ”
Görüldüğü üzere AYM’ye göre, yargılama sırasında taraflardan biri gizlilik talebinde bulunduğunda gerekçe o an açıklanmalıdır. Aksi takdirde anayasanın md 17/1 ve 20. maddesine aykırı davranılmış olunacaktır.
İhlal kararı ile birlikte ortaya iki sorun çıkmaktadır ve bu sorunlar anayasal düzeyde açmazlar getirmektedir.
İlk olarak; yüksek mahkeme ” ihlalinin geleceğe dönük sonuçlarının ortadan kaldırılması için kararın bir örneğinin ” ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar vermiştir. İhlali gidermekle yükümlü yargıç nasıl hareket edecektir? Ara kararı sırasında gerekçe açıklamak yasaya aykırı olacaktır. Bu takdirde yargıç yasayı ihmal edip Anayasa Mahkemesinin parlamento iradesini başkalaştıran anayasal çözümünü kararına taşıyabilecek midir ?
Elbetteki taşıması gerekir. Ancak ilk başta gösterdiğimiz anayasal normlara baktığımızda bu olanaklı görünmemektedir. Yasama yetkisi madde 7 ‘ye göre TBMM’ye ait olduğuna göre , yetkinin devredilmezliği de göz önüne alındığında içtihat yolu ile kural ihdas edilmesi, anayasaya dayanılarak ” alt norm üretilmesi ” ve bir uyuşmazlığa uygulanması oldukça tartışmalı bir konudur. Diğer yandan klasik anayasa öğretisine göre, yasa iptal edilinceye kadar geçerliliğini koruyacağından yargıcın AYM kararının gerekliliklerini yerine getirmek konusunda eli ve kolu bağlıdır.
İkinci olarak; ” gizlilik talebi ile ilgili ” yüksek mahkemenin anayasaya göre getirdiği çözüm yeni uyuşmazlıklar için bağlayıcı olabilecek midir ? Yereldeki yargıç, AYM’nin içtihadına dayanarak HMK md 28 normunu- norm halen yürürlülüğünü korur iken – parlamentonun kendisine çizdiği sınırlar dışına çıkarak uygulayabilecek midir? Kısacası kararların objektif etkisi nasıl sağlanacaktır ? Bu soruların cevabını anayasada bulamamaktayız. Ancak yukarıda gösterdiğimiz gibi bireysel başvuru aleyhine yorumlanabilecek pek çok normdan söz edebilmekteyiz.
Başka bir örnek üzerinden devam edebiliriz;
Yüksek Mahkemenin karara bağladığı Fameka İnş. Plastik San. ve Tic. Ltd. Şti
Başvurusunda7: başvurucu firma başka bir firmaya bir yerden diğer yere yük taşıttırmıştır.
Taşıma sırasında yapılan kontrollerde yükün azami ağırlığı geçtiği gerekçesiyle taşıyıcıya
idari para cezası kesilmiştir. Yürürlükteki Karayoları Trafik Kanununun 65. maddesi,
bu gibi hallerde “İşleten ve gönderenlere ayrı ayrı idarî para cezası verilmesini”
öngörmektedir. Yasa normu nedeniyle yük göndericisi firmaya da idari para cezası
uygulanmıştır.
Başvurucu taşınan emtianın sahibi olduğunu, bu malın hangi koşul ve şekilde
nakledileceğine ilişkin bir bilgi ve dahlinin olmadığını, buna rağmen idari para cezası
kesildiğini belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasında bulunmuştur. Anayasa
Mahkemesi, yükü gönderene idari para cezası kesilmesini “masumiyet hakkı” açısından
değerlendirmiştir.
AYM, öncelikle masumiyet karinesi açısından şu tespitlerde bulunmaktadır: Kişinin
suçlu olduğunu ispat yükümlülüğü kamu makamlarındadır. Kamunun ispat etme zorunluluğu,
olaya ilişkin bir takım hukuki ve fiili karinelerin kullanılmasını engellemez. Ancak karineler
söz konusu olduğunda, kişiye bunun aksini ispat etme hakkı tanınmalı ve yargıç da bu yönde
ileri sürülen iddiaları inceleyip karar tesis edebilmelidir. Ayrıca yargıcın şüpheden
yararlandırma açısından mutlak bir takdir yetkisinin bulunması gereklidir.
.
İlgili tespitleri somut olaya uygulayan Anayasa Mahkemesi; KTK’nun 65. maddesinde
yer alan “İşleten ve gönderenlere ayrı ayrı idarî para cezası verilir.” hükmünün kanuni bir
karine olarak kabulünün mümkün olduğunu, ancak yükü gönderenin kastının bulunup
bulunmadığının, yükün bilerek bu şekilde taşınması için verilip verilmediğinin
değerlendirilmeyerek göndericinin otomatik olarak suçlu kabul edildiğini, aksini ispat gibi bir
hakkın da tanınmamış olması karşısında Anayasanın 38/2. maddesinde yer alan masumiyet
karinesinin ve 36. maddedeki adil yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna varmıştır8
AYM ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için karar örneğini yargılamayı yapan mahkemeye göndermiştir. İhlal gerekçesine göre ilk derece mahkemesinin yerine getirmesi gereken şey, göndericinin azami ağırlığın aşıldığını bilerek yükü taşıyıcıya verip vermediği, bu şekilde taşınmasının isteyip, istemediğini muhakeme etmektir. Böylelikle gönderici, uygun araçlardan yararlanarak suçtan kurtulma hakkına sahip olacaktır. Yasa hükmü ise yargıca bu
muhakemeyi yapma olanağı tanımamaktadır: Yük taşıma ağırlığını aşmış ise gönderici
suçludur, cezalandırılmalıdır.
Bu durumda AYM’nin ihlal kararı parlamentonun o konudaki iradesini ortadan kaldırmakta, yargıçtan farklı çözüm bulmasını istemektedir. Yargıcın tercihini anayasadan yana kullanması gerekmekte ise de, bunun dayanaklarını sadece norm denetimi sistemine entegre anayasada bulması zor görünmektedir. Söz konusu başvuru özelinde AYM’nin ikinci bir parlamento gibi davrandığı eleştirisi yapıldığında ne denebilinecektir?
C- BİREYSEL BAŞVURU YOLUNA ÖZGÜ ” HER OLAYIN SOMUT KOŞULUNA GÖRE DEĞERLENDİRME YAPMA” İLKESİNİN ANAYASAYA KAZANDIRDIĞI DERİNLİK, ETKİLERİ VE SONUÇLARI :
Yüksek mahkemeye göre : “Anayasa Mahkemesi, müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığını, müdahalede bulunulurken hakkın özüne dokunulup dokunulmadığını, ölçülü davranılıp davranılmadığını her olayın kendine has özelliklerine göre takdir edecektir9. ”
Mahkemenin yukarıdaki içtihadı ,kamu gücü kullanan organlar ( kamusal makamlar ) tarafından hakka yönelik bir müdahalede bulunulduğunda yapılacak denetimin metodunu göstermektedir. Bu metod anayasanın 13. maddesinin nasıl tatbik edileceğinin anayasal ifadesi durumundadır..
Anayasal düzeyde uyuşmazlıkların çözümünde “ her olayın somut koşullarına göre “ davranmak, pratikte çokça gördüğümüz üzere yasa tarafından göz önünde bulundurulmayan, yokmuş sayılan bir çok etkeni karar alma sürecinde değerlendirmeyi beraberinde getirmektedir. Bu bakımdan yasa ile anayasa arasında sıklıkla olay ve olgu değerlendirmesi ve varılan sonuç açısından farklılıklar ortaya çıkabilmektedir. Yasa daha çok nesnel olan üzerinden hareket ederken bireysel başvuru yolu ile anayasanın 13. maddesinin işler hali öznel olanı da işin içine katmaktadır. Elbette ki bu durumda yasa yapıcının yasa yapma tekniğini gözden geçirmesi gerekmektedir.
Bireysel Başvuru Yolu ile birlikte parlamentonun yasa yapma tekniğinin değişime uğraması zorunluluğunu şu örnek üzerinden açıklayabiliriz:
Yasama Organı (TBMM) 2019 yılında Terörle Mücadele Kanunu’nun 7.maddesinin 2. fıkrasına yeni bir hüküm eklemiştir. Söz konusu norma göre: “Haber verme sınırlarını aşmayan veya eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz.”Yasa teklifinin gerekçe bölümünde, değişikliğin düşünce özgürlüğü açısından iyileştirme ve AYM ile İHAM kararlarına uyum adına yapıldığı belirtilmektedir10.
AYM ise ifade özgürlüğüne yönelik müdahaleler için A.Y md 13 atfen demokratik toplumda gereklilik ve ölçülülük kriterlerini kullanarak değerlendirme yapmakta ve kararlarını bu zemin üzerinden şekillendirmektedir11.
Bu taktirde yargıcın ifade özgürlüğü açısından haber verme sınırlarının aşılıp
aşılmadığına veya bir haberin eleştiri amacıyla yazılıp, yazılmadığına bakarak bir eylemin suç olup olmadığına karar vermesi, özgürlüğe cezai yolla yapılan müdahalenin anayasaya uygunluğunu sağlaması açısından yeterli olmayabilecektir. Çünkü yargıcın yasaya bakarak yapacağı değerlendirme anayasanın 13. maddesindeki koşullar ile tam olarak uygunluk gösterememektedir. Örneğin verilen haberde eleştiri sınırlarının aşılmış olduğunu kabul edelim, yasaya göre bu cezalandırma için yeterli olacaktır. Ancak AYM”ye göre eleştiri açısından kabul edilebilir sınırların aşılması her durumda ceza vermek için yeterli değildir. Somut olayın koşullarına göre kişiyi ifadelerinden dolayı cezalandırmak ölçülülük ilkesinin alt ilkelerinden olan elverişlilik veya orantılılık ilkesini ihlal edebilir. Nitekim mahkemenin bu yönde ihlal tespitleri bulunmaktadır12.
Yasama organı yargıcının hukuksal davranış sınırlarını net çizgilerle belirlemek yerine, tıpkı Anayasa Mahkemesinin yaptığı gibi genel ilkeleri ortaya koyup, olay özelinde somutlaşmayı yargıca bırakacak bir yaklaşımla hareket etmesi sağlıklı bir anayasa-yasa dengesinin kurulmasına olumlu katkıda bulunacaktır. Aksi takdirde yasanın uygulanmakla yol açtığı hak ihlallerinin azaltılması, giderek yok seviyesine düşürülmesi zorlaşacak görünmektedir.
Yüksek Mahkemenin her olayın koşullarına göre anayasayı yorumlaması ile kazandığı öznellik ve genişlik onu yasaya göre daha derinlikli hale getirdiği gibi, aynı hukuki sebeplere dayalı olarak yapılan bireysel başvurularda farklı sonuçlara varmasını da yol açmaktadır. Yasa hazırlama tekniği açısından belki bu da göz önüne alınması gerekli bir husus olarak ortaya çıkmaktadır.. Özellikle belirli sebeplerin mutlak olarak belirli sonuçlara bağlandığı ve yargıca takdir hakkı tanımayan norm düzenlemeleri anayasanın 13. maddesi açısından oldukça yüksek “ ihlale uğrama “ potansiyeli taşımaktadır.
Çarpıcı bir örnek üzerinden açıklar isek;
İcra İflas Kanununun 134. maddesinde 2021 yılında yapılan değişiklikten önceki haline göre, ihalenin feshi davasının işin esasına girilerek ret edilmesi halinde kişiye ihale bedelinin %10 ‘u kadar para cezası verilmektedir. Yasa davanın esastan ret edilmesini para cezası için tek ve yeterli şart olarak kabul etmiş , cezayı sabit olarak kendisi belirlemiştir.
Yıldız Eker Başvurusu’nda13; başvurucu anılan para cezasının kendisine uygulanması nedeniyle “ mahkemeye erişimhakkının “ ihlal edildiğinden şikayetçi olmuştur. AYM yaptığı değerlendirmede; öncelikle başvurucunun ihalesini feshini istediği taşınmazın “ aile konutu “ olduğuna dikkat çekmiş, başvurucunun bu davayı açmasındaki yüksek menfaati tespit etmiştir. Sonrasında verilen para cezasının borçlu olunan miktara oranlandığında oldukça yüksek bir miktar olduğunu, ayrıca borçlu- başvurucunun “ ev hanımı “ olması nedeniyle gelir durumunu göz önüne alarak, verilen cezanın anayasanın 13. Maddesinin gerekleriyle bağdaşmadığı sonucuna vararak ihlal tespitinde bulunmuştur.
Görüldüğü üzere yüksek mahkemenin bu denetim biçimine yasa olanak tanımamakta, yargıca sabit sonucu önceden bildirip, bir çok değerlendirme unsurunu dikkate almasına olanak tanımaksızın sonuca varmasını istemektedir. Bu yasama tekniği Anayasa madde 13 karşısında kabul görmemektedir.
Bu arada İİK md 134. maddede yer alan sabit “ % 10 “para cezası AYM’ nin ihlal kararından sonra yapılan değişiklikle “ %10’una “ kadar şeklinde değiştirilmiş olmasına rağmen mahkemelerin eski alışkanlıklarını devam ettirerek başvurucuların öznel durumlarını göz önüne almaksızın en üst hadden ceza kararları vermesi karşısında AYM ihlal tespitinde bulunmaya devam etmektedir14.
Sonuç olarak anayasa- yasa uyumunun sağlanması açısından, halen dahi genel ve soyut olduğu iddia edilen anayasal normların yasa karşısında kazandığı derinlik gözetilerek yasama organının yasa yapma alışkanlıklarının değişime uğramasının kaçılmaz olduğu ortaya çıkmaktadır.
D- YARGICIN KONUMU DEĞİŞMEDEN HUKUK BİREYSEL BAŞVURU YOLU İLE ANAYASALLAŞABİLİR Mİ ?
Anayasanın olaylara uygulanacak biçimde somutlaşır hale gelmesi karşısında yargıcın pozisyonunun değişime uğraması da tartışılması gereken sorunlardandır. Yargıcın anayasayla doğrudan bağ kurması sağlanmadan bireysel başvuru yolunun dolaysı ile anayasanın ilk elden sonuç doğurmasını, koruyucu olmasını beklemek olanaklı görünmemektedir. AYM’de ikincillik ilkesini açıklar iken; hak ihlallerini önlemenin öncelikle idari ve yargısal makamların görevi olduğunu ifade etmektedir : “ Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru, iddia edilen hak ihlallerinin derece mahkemelerince düzeltilmemesi hâlinde başvurulabilecek ikincil nitelikte bir kanun yoludur15.
Klasik parlamenter sistem içinde yargıcın anayasa ile doğrudan bağ kurabildiğini
söyleyemeyiz. Yargısal kararlarda anayasaya atıflarda bulunulmuyor değildir. Ancak yapılan
atıflar yasa ve diğer düzenleyici işlemelere dayanılarak elde edilen sonuçların desteklenmesi
mahiyetindedir. Esasen işleyişin bu şekilde ilerlemesi nedeniyle yargıcı suçlamak da doğru
değildir. Bir an için “anayasayı uygulayacağım” şeklinde yaklaşım gösterse bile Anayasanın, önündeki uyuşmazlık nezdinde somutlanmış bir karşılığını bulması -yeterince açık ve kesin
anlam taşıyan bir kaç norm hariç- imkansızdır.
Ayrıca buyruğun sahibi parlamentodur. Bir kanun hükmü (parlamento emri) somut
veya soyut norm denetimi yoluyla iptal edilene kadar yürürlüktedir ve uygulanması
zorunludur. Yargıcın normlar hiyeraşisinde yasaya ulaştıktan sonra piramitin tepesine çıkacak
merdiveni bulunmamaktadır. Tüzük, yönetmelik, genelge, yönerge adı altındaki genel
düzenleyici işlemlerin yasa hükmü karşısında durumunu ele alabilmekte, yasaya aykırılık
durumunda ilgili düzenleyici işlemleri ihmal edebilmektedir. Ancak sıra yasaya geldiğinde far
görmüş tavşan gibi donakalmakta, onun ötesine geçememektedir. Dava mahkemesinin tek
seçeneği vardır o da itiraz yoluna başvurup, yasanın iptalini talep etmektir16.
Ülkemiz Kara Avrupası Hukuk Sisteminin etkisi altında olduğundan yargıcın
anayasayla vasıtasız bağ kurma yönünde bir anlayışı da bulunmamaktadır. Bölümün başında
tarihsel sürecini aktardığımız sistemle yoğrulan yargıç, hukukun üreticisi, kaynağı değil
yerine getiricisi, dağitıcısı rolünü benimsemiş, daha fazlasına talip olmayı tercih etmemiş
veya edememiştir. Anglo Sakson Hukukundan farklı olarak parlamento iradesine sıkı sıkıya
bağlıdır ve önüne gelen uyuşmazlıklara uygulanacak parlamento buyruğunun anayasa
karşısındaki konumunu sorgulayamamaktadır:
Hukuki alt yapı eksiklikleri giderilse bile yargıç açısından “anayasaya rağmen yasanın
belirleyiciliği” sorunu devam edebilecektir. Anayasanın somutlaşma biçimine olan yabancılık
yargıcın iradesinde çekinceler oluşturabilir. Kanun, “uygulanabilir somutluğa sahip” en üst
norm olarak kabul edilmektedir. Daha “genel” karakterli anayasa, bireysel başvuru yolu ile
somutlaştırılır iken yasa gibi her olay için aynı sonucu doğuran sabit kurallar kimliğinde
ortaya çıkmamaktadırlar. Somut olayın özelliğine göre şekillenmektedirler. İlgili yaklaşım
nedeniyledir ki örneğin Anayasanın 20. maddesinde yer alan bir cümlelik “herkesin, özel
hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır” şeklindeki norma dayanılarak farklı
konuları kapsayan, birçok uyuşmazlığa tatbik edilebilir alt anayasal kurallar
üretilebilmektedir. Bu karar üretme biçimi, daha çok yazılı kuralların yanında gelenek
hukukunun yaygın olarak kabul gördüğü Anglo Sakson veya Anglo Amerikan sistemiyle uyuşurvaziyettedir. Belki de bireysel başvuru yolunun başarısı için adı geçen sistemlere egemen ilke ve kuralların da yakından izlenmesi gerekmektedir.
SONUÇ YERİNE :
Anayasa açısından doğrudan uygulanabilirlik, sistemin kuruluşu ve uzun yıllara dayanan sürekliliği içinde anlam yüklenmiş bir yöntem olmadığından, anayasa şikayetinin uygulamaya geçmesiyle birlikte geleneksel kalıplar üzerinde dönüşüm sağlamadan, iyileştirme ve değişikliğe gitmeden yeni sistemin başarıya ulaşmasını beklemek, iyimserlik olacaktır.
Başta bilim çevreleri olmak üzere, yargı organları, kamu gücü kullanan diğer kurumlar,
örgütlenmeler ve şemsiyesinin altında toplanmış tüm kişiler anayasanın açıklanması ve
anlamlandırılması faaliyetinin şu veya bu düzeyde bir parçası haline gelebilirdi. Ancak İHAM kararlarının noktası ve virgülüne dokunulmadan karşımıza anayasanın
sözü ve özü olarak çıkması nedeniyle kollektif üretimin önü daha baştan itibaren kesilmiş
durumdadır. Sözleşme eşittir anayasa halini yaşamaktayız. Bu tablo içinde AYM’nin rolü
ister istemez İHAM kararlarının tercüme edilerek olaylara uygulanması şeklinde
belirmektedir.
Strasbourg üretimi mamüllerin Ankara-Ahlatlıbel’deki distribütör üzerinden ülkeye
pazarlanması faaliyetinin bireysel başvuru adı altında kavramsallaştırılması, anayasanın
normatif gücünün yadsınmasını sonuçlamaktadır. İnsan hak ve özgürlüklerinin uluslararası
gelişmişlik düzeyinin ülkemiz açısından belirleyiciliğini inkar edemeyiz. Ancak bireysel
başvurudan söz ediyor isek; anayasanın sözünü ve özünü ortaya dökmemiz gerekmektedir.
Sonraki aşamada anayasanın somut olaylar açısından uygulanabilirliğinin sağlanması ve bu yetkinin AYM tekelinden çıkarılarak yereldeki yargıç önüne taşınmasının yol ve yöntemlerinin tartışılması gündeme gelebilecektir. Bu tartışmalar sırasında yasama, yürütme ve yargı ilişkilerinin yeniden tanımlanması ve buna ilişkin öngörülebilir kuralların başta anayasa olmak üzere ilgili mevzuata işlenmesi de gerekebilecektir.
Aksi halde sahip olduğunu düşündüğümüz ancak bir yanılsamadan ibaret sistemi büyütmeye devam edeceğiz…
.
X İş bu makalenin yazımında “ Anayasanın Yargıç Tarafından Doğrudan Uygulanabilirliğinin Yöntemsel Aracı Olarak Bireysel Başvuru Yolu “ isimli Yüksek Lisans Tezi’n den yararlanılmıştır. Tez Bilgileri : M.Ü SBE, 2022, Danışman : Doç. Dr Abdullah Sezer, Yazar Metin Narin
1 Mahkeme ilk başvuruları 23 Eylül 2012 tarihinde kabul etmeye başlamıştır.
2 2010 Anayasa değişikliğini öngören 5982 sayılı kanun teklifinin gerekçesi, TBMM 23. Dönem 4. Yıl 2/ 656 Esas Nolu Kanun Teklifi Metni s.25-26
3 Bir çok karar arasından bkz. Erol kaplan vd Başvurusu, 2014/14284, K.T 27.06.2018, § 69
4 AYM, E. 2011/59, K. 2012/ 34 K, k.t 1.3.2012, R.G 02.04.2013. Bu kararda ironik olan, AYM’nin 2010 anayasa değişikliğinden sonra bireysel başvuru için hazırlık yaptığı sırada halen anayasayı soyut ve uygulanabilmesi için kanuna ihtiyaç olan bir yapıda görmesidir.
5 B.K Başvurusu, Başvuru No: 2014/14189, k.t 25.10.2017.
6 B.K Başvurusu § 67.
7 Fameka İnş. Plastik.San ve Tic.Ltd.Şti Başvurusu, Başvuru No: 2014/3905, k.t 19.4.2017,§ 28-30 arası.
8 Fameka İnş. Plastik.San ve Tic. Ltd. Şti Başvurusu, § 35
9 Pek çok karar arasından bkz.Emin Aydın Başvurusu, Başvuru No:2013/2602, k.t 23.1.2014, § 61.
10 24.10.2019 günü resmi gazetede yayımlanan 7188 sayılı yasanın 13. maddesiyle Terörle Mücadele Kanununun 7/2 fıkrasına eklenen hükme ilişkin Kanun Teklifi Madde Gerekçesi için bkz. https://www2.tbmm.gov.tr/d27/2/2-2215.pdf
11 AYM’nin İfade Özgürlüğüne ilişkin pek çok kararı arasından bkz. Bekir Coşkun Başvurusu, No: 2014/12151, k.t 4.6.2015, İlhan Cihaner Başvurusu (4), Başvuru No: 20147565, k.t 7.7.2015, Toplantı ve Gösteri Hakkı açısından bkz. Dilan Ögüz Canan Başvurusu, Başvuru No: 2014/20411, k.t 30.11.2017.
12 Bu konudaki değerlendirmeler için bkz. Adnan Oktar ( 2 ) Başvurusu, Keleş Öztürk ( 1 ) ve ( 2 ) Başvuruları
13 Yıldız Eker Başvurusu, (Başvuru Numarası: 2015/18872) Karar Tarihi: 22/11/2018
14 N.S. BAŞVURUSU (Başvuru Numarası: 2022/25425) Karar Tarihi: 1/11/2023 “Somut olayda kanun koyucu 2004 sayılı Kanun’un 134. maddesinde 24/11/2021 tarihli anılan değişikliği yapmış ise de Yargıtay 12. Hukuk Dairesi 11/1/2022 tarihli kararında bu değişikliği gözönünde bulundurmamış, hak ihlalini gidermemiştir. Bu bağlamda Anayasa Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararında açıklanan ilkelerden ve ulaşılan sonuçtan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır. Bu doğrultuda başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.”
15 Pek çok karar arasından; Naz Aydemir Başvurusu, Başvuru No: 2013/850, k.t 19.12.2013, § 19.
16 Korkut Kanadoğlu, Anayasa Mahkemesi, İstanbul, Beta Yayınları, Nisan 2004, s.249.
